2、司法克制
司法权永远不能取代立法权。司法能动是在司法克制框架下的自由裁量，或者说是法官基于司法克制原则的能动性，即法官的司法能动性要受到严格的限制。学者桑斯坦在描述美国最高法院在处理司法能动性限度问题上的策略时提出了“司法最低限度主义”概念。所谓“司法的最低限度主义”，是指法官尽量避免宽泛规则和抽象理论，将注意力集中在对解决特定争议确实有必要的事情上。最低限度主义的基本特征是恪守判决的“窄”和“浅”原则。“窄”是指最低限度主义者更愿意对案件作出判决而不是制定宽泛的规则。“浅”即尽量避免提出一些基础性的原则，而是试图提供一些就某些深刻问题意见不一致的人们都能接受的问题。法官能够按照最低限度主义原则把握司法克制与司法能动之平衡点。吴经熊先生曾经指出“法律能力的有限性”和法官的“用法之道”：“法律好比一所房子，应随时加以修理，加以洗刷：漏的地方应弥补，旧的地方应调换，每日黎明即起，洒扫庭除，这样才始不负祖宗置产的苦心。法官的任务，一方面要保守，一方面也要创造;既不能太过保守，致蹈墨守成规，胶柱鼓瑟之讥，又不可太过创造，致涉捣乱纲纪的嫌疑；增一分则太长，减一分则太短。这是何等高深，何等奥妙的艺术！做司法官的一定要有一种历久的内心修养，才能达到可以守则守，可以创则创，寓守于创，寓创于守的境界”。当前法院始终感受到的是要求做“服务型法院”的角色期待压力。服务，既是一种工作内容，也是一种工作态度。作为一项工作内容，服务意味着司法不单是运用法律判断是非的过程，更是贯穿落实社会治理目标的过程；作为一种工作态度，服务还意味着，法官不能做消极的裁判者，更应积极主动为地方经济发展提出建议，创造环境，提供保障。
（三）认真对待调解经验
调解的复兴部分缘于政治上的考虑，如构建“和谐社会”的政策背景。但不管司法政策是如何变化的，根据范愉教授的调查，各地法院依旧注重对调解方法改革和经验积累。山东省青州市法院的心态透视、情理共融、案例疏导、法制教育、沟通解怨、亲友帮助、良知启迪、反向借力等十种调解方法；江苏省如皋市法院“五准”调解法：站准坐标、找准症结、摸准脾胃、看准火候、借准外力；江苏省徐州市泉山区法院“六好法”：站好位、把好脉、掌好度、开好方、用好法、借好力；重庆市南川区人民法院南平人民法庭 “庭前摸底法、及时开庭法、法律震慑法、两面劝说法、情理交融法、单位协助法”等六种行之有效的调解方法；福建省平和县法院“三个三”：三自愿——程序自愿调解、实体自愿处分、执行自愿兑现；优待“三对象”——老弱病残需帮扶的当事人、弱势需助的当事人、经济困难的当事人；便利“三区域”诉讼活动——交通不便的山区，边远地区，老区当事人。另外，许多法院还注重调解的场所和氛围，提出了“圆桌调解”（寿宁法院）和“温馨调解”（苏州市沧浪区法院）。有的法院巧借 “善事可作，恶事莫为” “父子和而家不退，兄弟和而家不分”、“夫妻一条心，黄土变成金” “好借好还，再借不难” “邻居交得好，好比捡到宝”、“择里和为美，安居德为邻” “嫁汉，嫁汉，穿衣吃饭”等民谚化解矛盾。安徽省高院组织全省法院调解工作经验交流，各兄弟法院交流了自己的经验。安徽省高院提出“一看、二听、三问、四查”的房地产案件调解方法，即“一看，就是通过认真仔细地阅读案件卷宗及当事人提交的证据材料；二听，就是在与当事人谈话沟通和开庭审理中耐心地听当事人陈述；三问，就是就案件中不清楚、不了解的事实和问题，询问当事人；四查，就是根据查明案件事实和调解工作的需要，向有关单位、有关人员进行调查或现场勘查”。宿州中院总结了“四种调解法”，即“对症下药法”、“联动调解法”、“冷热处理法”、“居中调解法”；滁州中院在审判实践中不断摸索创新和完善诉讼调解机制与方法，总结归纳了“七种调解法”，即 “分段调解法”、“案例提示法”、“利益平衡法”、“求同存异法”、“领导参与法”、“外力协助法”、 “调执结合法”；马鞍山中院“五心”调解艺术，即“公心、细心、耐心、良心、责任心”；宣城中院根据案件规律，采用不同的调解方法。对于离婚案件采用“感情基础+利益权衡法”，赡养案件多采用“情理法交融法”，民间借贷案件多采用“矛盾根源分析法”,对合同之诉采用“法律、法规灌输法”；淮北市烈山区人民法院临海童人民法庭的“善于倾听、抓主要矛盾、换位思考逆向思维、发挥代理人作用、单方调解”；亳州中院的“诉讼成本与收益的考量、判决与调解的经济价值比较、风险评估与理性选择的考量”，上述经验无不值得学习。2月陈燕萍工作法：“用群众认同的态度倾听诉求，用群众认可的方式查清事实，用群众接受的语言诠释法理，用群众信服的方法化解纠纷”，在全国推广。上述调解经验是经过实践检验具有合理性的知识和技能，是审判经验的重要组成部分。“调解优先，调判结合”，也是在调解的实践中总结的原则，首先，其内在的合理性与科学性经过实践检验，被司法机关、当事人、社会公众和决策者所认同。其次，国家决策者的价值取向和宏观司法政策都会推出代表其精神的审判经验。第三，法律规则、制度、学理研究和外部世界的影响，都会对本土实践经验的产生、总结和推广发生深刻而复杂的影响。
三、调解限度的维度之一：法官的“为”与“不为”
（一）实践理性的法律思维
思维是客观事物在人脑中间接的和概括的反映，是借助语言所现的理性认识过程。思维的训练应当重于知识的灌输，知识作为固化之物是可以遗忘的，而思维作为灵动之物则是决定认识和判断事物的基本因素。郑成良教授认为，法官思维是一种常识性思维，从法律实践的角度，法官思维具有如下规律：以权利义务为线索；强调普遍性优于特殊性；合法性优于客观性；形式合理性优于实质合理性；程序公正优于实体公正；理由优于结论；普遍性优于特殊性。孙笑侠教授则将法官思维的规律概括为：第一，运用术语进行观察、思考和判断；第二，只在程序中思考，遵循“向过去看”的习惯；第三，注重缜密的逻辑，谨慎地对待情感、情理等因素；第四，只追求程序中的相对的“真”；第五，判断结论总是非此即彼地进行“一刀切”。法官思维充分体现解释性、规范性、理想性，理性应当贯穿思维的始终，实践理性是其核心，正如学者拉卡托斯在《科学研究纲领方法论》中提出的“理论硬核+保护带”方法，理论硬核不变，只是随着实践的变化，保护带可以补充、延展、拓宽，所以应当弘扬法官的理性思维，尤其是实践理性的思维。
理性作为一种力量是实现正义的基础，意味着主体具有揭示和把握认识对象的能力。而实践则是行为人达到特定目的所选择的工具行为，实践应当强调目的性，实践知识的目的是调节、处理人的行为。法律是以行为关系为调整对象的规范，因此法律是通过调整人的行为来维护社会关系的良性互动，正如马克思说过“对于法律来说，除了我的行为以外，我是根本不存在的”。而实践最基本的含义也是指行为，法律是实践的，法官需要研究法律现象，通过判决，陈述和构建法言法语，充分说理，引导人的自由选择，因此可以这样认为法官的理性是通过法官审理具体案件来实现，以此确立当事人行为的正当标准。实践理性的概念，由康德直接提出并进行系统论证，康德认为实践理性应当高于理论理性。实践理性是实践着的人的一种选择和从事正当行为的机能和能力。实践着的理性的最终根据在于作为实践者的具有历史性的人的现实交往和沟通行为之中，它不仅描述了人们选择和从事现实行为中的缜密思考以及对自己行为的控制，而且，它还表示，人们对自己行为的选择与自己对未来的期待是联系在一起的。它将我们做什么、我们可以做什么以及我们应当做什么这三个人的行为的基本问题统合起来，以此展示人在自己生命过程中不断开拓与追求自己的生存意义的行为实践。法律实践是行动的思考和思考的行动，法官的任务是把法律贯彻到个案中，将法律的涵义以判决形式表达出来，因此需要将理性与实践结合起来，形成实践理性。。
（二）直面司法实践中存在的问题
1、回避“事实清楚、分清是非”的规定，强制调解。实践中为了追求调解率，法官不得不采取很多方法，强制调解。对某些界限不清的事实，法官便会回避事实和责任，以达到互谅互让解决纠纷的目的。但事后当事人仍然会说，调解是情非得以。
2、久调不决。由错案追究，且大部分地区法院将主审法官的错案率与工绩效考核、职务升降等直接挂钩。这就导致主审法官在审判时面临着判决可能产生错判的风险和压力，特别是在一些法律依据比较含糊或不完备以及当事人双方证据势均力敌的情形下，为了规避风险，法官在审理案件时往往会无视调解的“自愿”原则，利用自己的特殊身份进行调解劝说，尽量说服当事人接受调解以达成调解协议，甚至有可能进行威胁或诱惑。只有在调解无望时才不得已采取判决方式结案。基于法官这种趋利避害的选择，不可避免地造成民事审判中调解的扩张和判决的萎缩。加上法律又缺乏对调解期限的规定，更容易导致法官漠视当事人的权利，强行调解，久调不决，损害当事人的合法权益。当然当事人也可以拒绝在调解协议上签字，但由于主持调解的法官就是案件的审判者，因此许多当事人本来不同意法官制定的调解方案，但迫于压力，不得不违心地同意调解。
3、效力乏力。根据我国民诉法的规定，调解协议的达成并不必然导致其生效，除了无需制作调解书的几类案件中调解协议一经达成即生效外，其余在调解书送达前，当事人均可无需任何理由反悔，从而使调解书效力流产。这一规定固然极充分地体现了调解制度的自愿原则，但仔细推敲，却发现在极大地放纵反悔一方自愿性的同时，损害的却是无辜相对方的期待利益、付出的诚信及调解协议的稳定性和诉讼程序的及时性。法官对此也无能为力。
4、方式单一。调解作为一种备受社会推崇的解纷机制，其一个不可抵挡的魅力就在于其灵活性。但由于一直以来都未将其作为一个独立的程序体系看待，因而对于何为调解的灵活性，无论理论界或实务界往往依附于审判去理解，只看到了调解程序运行过程的灵活和随意，也就是说与审判程序规范性相对的一种任意性。当前随着经济的飞速发展，社会关系日趋复杂，新的纠纷不断出现，而不同的纠纷类型反映了人们之间不同的社会关系、不同的价值取向，包含了对破损民事关系进行修复的不同期望值，要用一种固定的调解方式去应付不同的纠纷，显然无法满足人们多元的解纷需求，不能充分体现调解制度所固有的灵活性优势。
四、调解限度的维度之二：“调解优先、调判结合”，完善纠纷解决机制
调解本身作为当事人在司法审判人员的主持下通过平等协商、自主自愿地解决其民事权益争议的方式，无疑是解决冲突的有效率的方式，在完全尊重当事人自主自愿的基础上进行调解，确实有裁判的方式所不可比拟的优点。
（一）坚持“调解优先、调判结合”的工作原则
调解是高质量的审判，调解是高效益的审判，调解能力是高水平的司法能力。调解不是要牺牲当事人利益，更不是以牺牲、损害法律秩序为代价。调解活动不规范，不依法调解，不尊重双方当事人意愿，最后还要出现反复，花费的精力反而更大。在实践中树立“调解优先、调判结合”的理念。把调解作为处理案件的首要选择，并将调解贯穿立案、审判、执行的全过程。对没有调节可能的、法律规定不得调解的案件，要尽快裁判。
（二）贯彻当事人自愿调解原则
调解的本质特征是始终尊重当事人的意志，使当事人在自愿的前提下参加调解过程，在相互理解的基础上达成共识，从而使纠纷得到圆满解决，调解的自愿原则包括尊重当事人在程序上的自愿和实体上的自愿两方面：第一，调解程序的发动，应尊重当事人的自愿。调解程序的启动都必须要得到当事人双方的同意，只要有一方不愿意调解，法院都不得进行调解，更不得以任何形式直接和变相地向当事人一方或双方施加压力，迫使其进入调解程序；第二，调解方案由当事人提出，而不能由法官来确定，因为一旦由法官提出调解方案，都会给当事人形成一种必须接受调解否则会在判决中吃亏的压力；第三，调解过程必须尊重当事人的自主自愿，双方当事人必须在平等的基础上自愿进行协商，充分表达其真实意思，法官不得采取任何言行妨碍当事人自由表达其真实意思，更不能采取与当事人讨价还价、哄骗、言语威胁等方式促使当事人接受调解，否则不仅违背了自愿原则也有损法官的独立和公正；第四，调解程序的终结应尊重当事人的自愿，在调解进行过程中，一方当事人明确提出不愿接受调解，则法官应立即终止调解程序，不得继续拖延，或以其他形式向当事人施压，使其继续接受调解；第五，调解协议的达成应尊重当事人的自愿，在协议达成过程中，法官不应当发表个人的意见，以防止协议的内容受法官意志的影响，如果当事人未达成协议，或者在调解书送达以前，便反悔的，法官应及时的作出判决。
（三）贯彻合法调解原则
（四）建立诉调对接机制，推动大调解
“诉调对接”即诉讼调解与人民调解的优势互补互动，最大化的化解矛盾的对接。最高人民法院在7月下发了《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》，全国法院开展了诉调对接的试点工作。5月5日经国务院常务会议讨论，会议原则通过《中华人民共和国人民调解法(草案)》，决定该草案经进一步修改后，由国务院提请全国人大常委会审议。同时最高人民法院在6月下发了《关于进一步贯彻“调解优先、调判结合”工作原则的若干意见》，要求进一步推动“大调解”工作体系建设，不断完善中国特色纠纷解决机制。安徽省高院于3月在全省《关于开展“建立健全诉讼与非诉讼相衔接的房地产矛盾解决机制，提高房地产矛盾纠纷调处工作成效”专题调研》的活动，就房地产案件诉调对接进行调研，多元化解矛盾纠纷的体制机制正在形成。实践中应当整合资源，采取邀请特邀调解员、建立巡回审判点、建立调解联席会议制度等方式，整合人民调解组织、乡镇司法所、工会、妇联等社会力量，参与法院受理案件的矛盾纠纷调处工作。特邀调解员在法院的邀请下，既可以和法官一起参与案件调解，也可以在法院的安排下，独立召集案件双方当事人进行调解、和解，法院依法对调解协议进行确认，使当事人不伤和气地解决纠纷，从而实现矛盾纠纷的有效化解，被实践证明是行之有效的。
上述有关调解的理论与实践表明，社会需求和司法实践都处在动态的发展过程。调解不能脱离基本原理和理论的指导和制约，也不能一味固守原理和定律，拒绝回应社会与实践的需求与发展。在司法能动和司法克制之间，社会对调解的认同和需求已经超越和升华了传统的法治原理。“调解优先，调判结合”，实际是最高法院在总结基层法院审判经验和反思此前司法改革经验基础上提出的指导全局的司法政策，其根本目标是实现“案结事了”，他客观反映了纠纷解决需求—克服司法资源的不足和诉讼固有的局限性、提高纠纷解决的效益和效果、构建和谐社会、提高社会自治和协商能力等。调解的真正受益者应当是当事人和社会。调解优先的认知代表了一种先进的纠纷解决文化。为保证其目标的实现，法院应在总结调解实践经验的同时，遵循调解的规律和原理，进一步考量现行制度和程序存在的问题，实现法律效果和社会效果的统一。
